Czy kary umowne z przeszłości mogą wpłynąć na możliwość udziału firmy w przetargach publicznych?

Jeżeli wykonawca decyduje się na udział w procedurze o przyznaniu zamówienia publicznego, zgodnie z ustawą Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku (PZP), to jednocześnie wyraża zgodę na podpisanie umowy, w której są określone potencjalne kary umowne. Bez względu na wielość starań, realizacja umowy nie zawsze przebiega zgodnie z oczekiwaniami wykonawcy. Czy więc kara umowna może stanowić problem dla wykonawcy planującego udział w kolejnych przetargach?

Ważnym punktem regulacji PZP jest artykuł 109 ust. 1 pkt 7, który mówi o możliwości wykluczenia wykonawcy z procedury, jeżeli ten niestosownie lub niewłaściwie wykonał istotne zobowiązania wynikające z poprzedniej umowy dotyczącej zamówienia publicznego, albo nie wykonał ich w ogóle. Przewiduje to także sytuacje, w których doszło do odstąpienia lub wypowiedzenia umowy, odszkodowania, wykonania uprawnień z tytułu rękojmi za wady czy wykonania świadczenia zastępczego.

Chociaż art 109 ust. 1 pkt 7 PZP nie wspomina o karach umownych, a jedynie o odszkodowaniu, Urząd Zamówień Publicznych wyraża opinie, że kary umowne o charakterze odszkodowawczym mogą mieć zastosowanie do powyższego przepisu. Należy jednak podkreślić, że samo nałożenie kary umownej nie jest automatycznie powodem do wykluczenia wykonawcy z procedury.

W przypadku firm często uczestniczących w procesach przetargowych, najskuteczniejszą strategią jest szczegółowa analiza sytuacji prowadzącej do nałożenia kary umownej. Przydatne będą odpowiedzi na pytania takie jak: Czy niewłaściwe lub brak wykonania zobowiązań wynikało z poprzedniej umowy dotyczącej zamówienia publicznego lub umowy koncesji?

Pierwszym krokiem powinna być weryfikacja podstawy prawnej umowy, której realizacja doprowadziła do nałożenia kary umownej. W tym celu wystarczy przeanalizować dokumentacje postępowania lub tekst umowy w poszukiwaniu odniesienia do ustawy Prawo Zamówień Publicznych albo ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Warto jednak pamiętać, że nie każde postępowanie z „przetargiem” w nazwie jest regulowane przez wyżej wspomniane ustawy. Istnieją również procedury przetargowe, które odwołują się do niektórych zasad PZP, ale nie są one zamówieniami publicznymi, jak na przykład liczne postępowania publikowane w Bazie Konkurencyjności.